EXMO. SR. JUIZ DE DIREITO DA ___ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL DE MINAS GERAIS
FULANO DE TAL, brasileiro, solteiro, professor, portador do CPF ___.___.___-__ e do RG MG - _.___.___ SSP/MG, domiciliado em Belo Horizonte - MG, residente à Rua _______________ nº __, bairro, CEP __.___-___ vem, respeitosamente, por seu advogado infra-assinado, à presença de V. Exª impetrar o presente
MANDADO DE SEGURANÇA C/C MEDIDA LIMINAR
em face do ESTADO DE MINAS GERAIS, na pessoa do Ilmo. Advogado-Geral do Estado, com endereço sito à Avenida Afonso Pena, nº 1901 - Funcionários, Belo Horizonte - MG, CEP: 30.130-004, pelas razões de fato e de direito a seguir aduzidas:
1 - DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA:
Inicialmente, requer a V. Exª. sejam deferidos os benefícios da Gratuidade de Justiça, com fulcro na Lei 1.060/50, com as alterações introduzidas pela Lei 7.510/86, por não ter condições de arcar com as custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo do próprio sustento e de sua família, conforme declaração anexa.
2 - DO CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA:
Para esclarecer sobre o perfeito cabimento do presente Mandado de Segurança, destacamos o entendimento do eminente doutrinador JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, que em suas palavras conclui que:
“Constitui objeto da tutela de ambas as espécies de mandado de segurança o direito líquido e certo. Trata-se de noção bastante controvertida, havendo alguns autores que entendem que o fato sobre que se funda o direito é que pode ser líquido e certo, e não o direito em si, este sempre líquido e certo quando existente. Domina, porém, o entendimento de que o direito líquido e certo é aquele que pode ser comprovado de plano, ou seja, aquela situação que permite ao autor da ação exibir desde logo os elementos de prova que conduzam à certeza e à liquidez dos fatos que amparam o direito. Se o impetrante não tem esses elementos logo no início do mandado de segurança, não pode se valer desse instrumento, mas sim das ações comuns. Não obstante, a controvérsia sobre matéria de direito não constitui óbice à concessão da segurança.” (In Manual de Direito Administrativo, 17. ed., p. 880).
Como se pode observar é perfeitamente cabível a presente ação devendo ser acolhida e por fim julgada procedente concedendo-se a segurança pelos fundamentos alinhavados a seguir.
3 - DA PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA:
A prova do ato de ilegalidade praticada pela autoridade pública no caso em apreço é de notória observação a partir dos demonstrativos de pagamentos juntados a este pedido, além de se tratar de obrigação fixada em Lei Federal que atinge não apenas o Requerente, mas toda uma categoria de servidores públicos, sem mencionar a ampla publicidade nos meios de comunicação dada à tal ilegalidade praticada pelo ente público Requerido.
4 - DOS FATOS:
O art. 60, III, a, do ADCT, previu a criação do piso nacional para os profissionais da educação, o que só veio tornar-se real com a aprovação da Lei Federal nº 11.738/2008, que criou o piso nacional, juntamente com a jornada de trabalho destes profissionais e a forma de reajuste da remuneração. Para garantir o pagamento de tal piso foi criado o FUNDEB, através da Lei nº 11.494, de 20 de junho de 2007, como adiante será melhor esclarecido.
A Lei Federal nº 11.738/2008 foi alvo de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN 4.167/2008), tendo como fundamentação que ao criar um piso nacional e impor outros direitos para os profissionais da educação aos Estados e Municípios, estar-se-ia ferindo a autonomia destes entes, pois, segundo os autores da ação, a lei federal os impedia de criarem o seu próprio piso. Ao apreciar a liminar, a decisão do STF só afetou 03 pontos da Lei nº 11.738/2008, a saber:
I - Declarou que até julgamento do mérito o piso seria a remuneração do servidor;
II - Suspendeu o 1/3 de atividade extraclasse;
III - A vigência do piso inicia-se a partir de janeiro de 2009.
Logo, o piso não foi julgado inconstitucional. O Supremo entendeu que o piso em vez de R$ 950,00, seria a soma da remuneração do servidor, isto é o piso existente mais demais vantagens. Entretanto, utilizando de má-fé e deturpando direitos a partir de distorções da referida decisão do STF, o Estado de Minas Gerais, ora Requerido, não implementou o piso previsto na Lei Federal acrescido de seus reajustes legais.
Em conformidade com a Lei do FUNDEB, combinada com artigo 5º da Lei Federal nº 11.738/2008, que não foi alvo da ADIN, o piso vigente em 2009 deveria ter sido reajustado pelo reajuste do valor aluno, o mesmo deveria ocorrer em janeiro de 2010 e em janeiro de 2011.
Devem prevalecer as disposições previstas em Lei Federal e na Constituição Federal. Logo, busca o Requerente a correção do valor de sua remuneração, em conformidade com a Constituição Federal e a Lei nº 11.738/2008, com pedido parcial de antecipação de tutela e cobrança dos valores atrasados retroativos a janeiro de 2009.
O Requerente possui jornada de trabalho inferior à prevista para o piso salarial, que é de 40 horas/aula. Entretanto, sendo reconhecido o direito piso instituído pela Lei nº 11.738/2008, basta a aplicação proporcional ao valor estabelecido na citada Lei.
5 - DO DIREITO:
5.1 - DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL:
O direito aqui invocado e violado pelo Ente Público, ora Requerido, possui como fonte de origem a Constituição Federal, que prevê sua criação através do art. 206 disciplinando-o como um princípio a ser observado na norma específica instituidora, conforme destacamos a seguir:
“Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:
(omissis)
V - valorização dos profissionais da educação escolar, garantidos, na forma da lei, planos de carreira, com ingresso exclusivamente por concurso público de provas e títulos, aos das redes públicas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006)
(omissis)
VIII - piso salarial profissional nacional para os profissionais da educação escolar pública, nos termos de lei federal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006)
A presente ação tem o objetivo de garantir que o piso salarial estabelecido, seja implementado e reajustado em conformidade com a Constituição Federal e a Lei Federal 11.738/2008.
Por sua vez a Lei de Diretrizes e Bases da Educação, Lei 9.394/96, já previa em seu art. 67, antes mesmo da Emenda Constitucional nº 53, a instituição de um piso salarial conforme destacado a seguir:
“Art. 67 - Os sistemas de ensino promoverão a valorização dos profissionais da educação, assegurando-lhes, inclusive nos termos dos estatutos e dos planos de carreira do magistério público:
(omissis)
III - piso salarial profissional;”
A partir das disposições constitucionais e legais apresentadas acima instituiu-se o piso salarial nacional para os profissionais da educação, contida no artigo 2º, da Lei nº 11.738/2008, destacado a seguir:
“Art. 2o - O piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da educação básica será de R$ 950,00 (novecentos e cinqüenta reais) mensais, para a formação em nível médio, na modalidade Normal, prevista no art. 62 da Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional.
§ 1o O piso salarial profissional nacional é o valor abaixo do qual a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios não poderão fixar o vencimento inicial das Carreiras do magistério público da educação básica, para a jornada de, no máximo, 40 (quarenta) horas semanais.”
Em seguida, no artigo 5º da mesma Lei Federal 11.738/2008 está disciplinado a forma de reajuste do referido piso salarial:
“Art. 5º - O piso salarial profissional nacional do magistério público da educação básica será atualizado, anualmente, no mês de janeiro, a partir do ano de 2009.
Parágrafo único. A atualização de que trata o caput deste artigo será calculada utilizando-se o mesmo percentual de crescimento do valor anual mínimo por aluno referente aos anos iniciais do ensino fundamental urbano, definido nacionalmente, nos termos da Lei no 11.494, de 20 de junho de 2007.”
Desta forma, o piso deve ser atualizado pela correção do valor aluno desde janeiro de 2009, utilizando o crescimento do valor anual mínimo por aluno referente aos anos iniciais do ensino fundamental urbano, definido na Lei do FUNDEB, Lei nº 11.494/2007, conforme previsto no inciso V do art. 15 da citada Lei.
“Art. 15 - O Poder Executivo federal publicará, até 31 de dezembro de cada exercício, para vigência no exercício subseqüente:
(omissis)
IV - o valor anual mínimo por aluno definido nacionalmente.”
Logo, resta cristalino que a correção do piso de R$ 950,00, vigente a partir de janeiro de 2009, deveria ter sido feita pelo valor aluno em 19,23%, no próprio dia 01/01/2009, conforme portaria nº 221, de 10 de março de 2009 (anexa), que elevou o valor aluno de 2008 de R$ 1.132,34 para R$ 1.350,09, representando um aumento de 19,23%. Logo, o piso em 01 de janeiro de 2009 passou a ser:
R$ 950,00 + 19,23% = R$ 1.132,68
Até porque o artigo 5º, da lei do piso, que fixa a correção anual, não foi alvo da ADIN. Corrigido o valor do piso, em janeiro de 2009, para R$ 1.132,68, o mesmo tornou-se irredutível, em função do previsto no artigo 37, inciso XV, da Constituição Federal:
“Art. 37 – (omissis)
XV - o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis;”
Por sua feita, em 31/12/2009 foi publicada a portaria nº 1.227 (anexa), reajustando o valor do aluno para 2010, passando a ser R$ 1.415,97, visto que em agosto de 2009, através da portaria nº 788/2009, o valor aluno fora fixado em R$ 1.221,34, mas os repasses do FUNDEB nunca diminuíram, tem-se que diminuindo de R$ 1.415,97 o valor de R$ 1.221,34, tem-se que o aumento em percentual do valor aluno para 2010 foi de 15,93%.
Como o piso vigente para 01/01/2009 era de R$ 1.132,68 basta reajustá-lo em 15,93%, passando a ser para 2010:
R$ 1.132,68 + 15,93% = R$ 1.313,11
Logo o valor mínimo do piso, para nível médio, jornada de 40 horas, deve ser no mínimo R$ 1.313,11 para o ano de 2010, aplicando-se os reajustes previstos na Lei do FUNDEB, combinado com a Lei do Piso e o reajuste de valor aluno.
Para se chegar o valor do piso para o ano de 2011, basta conferir a Portaria Interministerial nº 1.459, anexa, de 30/12/2010, publicada no Diário da União de 03/01/2011, que reajustou o valor aluno de R$ 1.415,97 para R$ 1.722,05, que corresponde a um reajuste de 21,61%. Logo, como o movimento sindical adotou o piso de R$ 1.313,11, tem-se que:
R$ 1.313,11 + 21,61% = R$ 1.596,87
Assim, o valor do piso para o ano de 2011, para jornada máxima de 40 horas, nível médio, deve ser de R$ 1.596,87.
Assim, o valor do piso para o ano de 2011, para jornada máxima de 40 horas, nível médio, deve ser de R$ 1.598,05.
5.2 - DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA:
A Constituição Federal em seu artigo 37 prevê que a Administração Pública deve obedecer aos princípios da Legalidade, da Impessoalidade, da Moralidade, da Publicidade e da Eficiência.
Salta aos olhos que o Requerido está a infringir estes Princípios basilares norteadores dos atos da Administração Pública ao se recusar a implementar o piso salarial nacional previsto em Lei Federal no âmbito deste Estado e, portanto, necessita ser sanado, revestindo ainda de total pertinência o pleito do Requerente.
5.2.1 - DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE:
O Princípio é claro: A Administração Pública deve obedecer ao mandamento legal, não comportando nenhum juízo discricionário. O princípio da legalidade é aquele que obriga que a vontade da norma seja cumprida. Segundo o renomado doutrinador CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELO em Elementos de Direito Administrativo, 2ª Edição, pág. 301:
“No Estado de Direito, a Administração só pode agir em obediência à lei, esforçada nela e tendo em mira o fiel cumprimento das finalidades assinadas na ordenação normativa.
Como é sabido, o liame que vincula a Administração à lei é mais estrito que o travado entre a lei e o comportamento dos particulares.
Com efeito, enquanto na atividade privada pode-se fazer tudo o que não é proibido, na atividade administrativa só se pode fazer o que é permitido.”
A doutrina é uníssona, no sentido acima e acrescentamos ainda as sábias palavras do eminente doutrinador HELY LOPES MEIRELLES em Direito Administrativo Brasileiro, 16ª Edição:
“Na Administração Pública, não há liberdade e nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não autoriza. A lei para o particular, significa ‘pode fazer assim’; para o administrador público significa ‘deve fazer assim’.
Qualquer ato de autoridade, para ser irrepreensível, deve conforma-se com a lei, com a moral da instituição e com o interesse público. Sem esses requisitos o ato administrativo expõe-se à nulidade (ver Cap. IV, item e Cap. XI).
A Administração Pública, como instituição destinada a realizar o direito e a propiciar o bem-comum, não pode agir fora das normas jurídicas e da moral administrativas, nem relegar os fins sociais a que sua ação se dirige.”
O pagamento da remuneração dos profissionais da educação, em desacordo com a norma federal é totalmente ilegal, pois não pode a legislação estadual se sobrepor à legislação federal, até porque o STF confirmou a constitucionalidade do piso fixado em norma federal, ratificando o valor de R$ 950,00 para o piso do ano de 2008, com vigência, até decisão de mérito, a partir de 1º de janeiro de 2009.
5.2.2 - DO PRINCÍPIO DA MORALIDADE:
A Administração deve dar bom exemplo e não cometer desvios. Neste sentido, nenhum ato ilegal pode ser moral. Não sendo moral deixar de reajustar o piso dos profissionais da educação em conformidade com todo o ordenamento jurídico nacional e em especial a Lei 11.738/2008. Qualquer ato da Administração Pública que viole norma é ilícito, e conseqüentemente imoral.
5.2.3 - DO PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA
O ato abusivo praticado pelo Requerido infringe ainda o Princípio da Eficiência dentro da definição dada pelo doutrinador Hely Lopes Meirelles, destacada abaixo, na medida em que é capaz de desmotivar os profissionais da área educacional, reduzindo seu desempenho e acarretando, por conseqüência, perda da qualidade do ensino público no âmbito deste Estado.
“Eficiência - O principio da eficiência exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno principio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros.”
(HELY LOPES MEIRELLES, in Direito Administrativo Brasileiro, 29ª Edição, Página 96.)
6 - DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA:
O Código de Processo Civil estabelece, no art. 273 e possibilidade e os parâmetros para a concessão da antecipação de tutela, conforme destacado abaixo e cujos requisitos estão presentes, conforme demonstraremos em seguida.
“Art. 273 - O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação;
II - fique caracterizado o abuso de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.”
6.1 - DA PROVA INEQUÍVOCA:
No presente caso se verifica que a questão é meramente de direito. Logo, presente a prova inequívoca, primeiro pressuposto para concessão da antecipação parcial da tutela, tendo em vista que cinge-se ao descumprimento de Lei Federal.
6.2 - DA VEROSSIMILHANÇA:
A verossimilhança, no presente caso, é a certeza do direito dos profissionais da educação ao reajuste do piso em conformidade com a norma legal e da demonstração do descumprimento do mandamento legal.
A verossimilhança exige menos que a fumaça do bom direito, que trabalha com a hipótese máxima da possibilidade. Ter o piso salarial reajustado conforme a variação anual do valor aluno é um direito inconteste, instituído por Lei Federal específica de vigência e validade confirmada pelo órgão máximo do Poder Judiciário. E cabendo agora a este mesmo Poder defender não apenas o direito legal à adequação e reajuste salarial dos professores, mas também a sua própria autoridade e autonomia.
6.3 - DO FUNDADO RECEIO E DO DANO IRREPARÁVEL:
Não resta dúvida que o Requerente é destinatário de direito cerceado ilegalmente pela Administração Pública, eis que referido direito emana de Lei Federal com validade e vigência já confirmada pelo Supremo Tribunal Federal.
A condição de destinatário do direito cerceado reside no fato deste ser professor da rede Estadual de ensino conforme se verifica nos demonstrativos de pagamento que acompanham este pedido, emitidos pela própria Administração Pública.
Neste sentido, seria descabida qualquer indagação acerca da existência do fumus boni iures vez que se trata de Lei Federal válida e em vigor. Da mesma forma se poderia afirmar quanto a existência do periculum in mora, que desponta insofismável, eis que o servidor não pode ficar anos a fio esperando pelo trânsito em julgado de uma decisão que lhe assegure o direito legalmente instituído e que integrariam seu vencimento, revestido de nítido caráter alimentar. Sendo, portanto, infundado e descabido qualquer argumentação em contrário.
6.4 - DA IRREVERSIBILIDADE DO PROVIMENTO ANTECIPADO:
O parágrafo segundo do artigo 273 do Código de Processo Civil veda a concessão da antecipação da tutela quando o seu provimento seja irreversível, conforme observa-se a seguir:
“Art. 273 - (omissis)
§2º - Não se concederá antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado”
Entretanto, no caso em apreço, inexiste o risco de prejuízo à Administração Pública se antecipado parcialmente o provimento, vez que estará sendo cumprido o comando de norma federal já declarada válida e em vigor. O prejuízo irreversível reside na manutenção do atual ilegalidade que fere de morte os diversos princípios que regem a Administração Pública, senão o próprio Pacto Federativo.
7 - DA MULTA COMINATÓRIA:
Na hipótese de se conceder a antecipação parcial da tutela, impõe-se que a mesma deve ser obedecida, sendo comum o Ente Público desobedecer ao Poder Judiciário, conforme se pode verificar nos próprios relados do presente caso. Como se trata de uma obrigação de fazer, violada através do ato omissivo aqui combatido, cabe a aplicação de multa cominatória, para garantir a eficácia da medida. Estando tal medida prevista no artigo 287 do Código de Processo Civil, conforme a seguir:
“Art. 287 - Se o autor pedir que seja imposto ao réu a abstenção da prática de algum ato, tolerar alguma atividade, prestar ato ou entregar coisa, poderá requerer cominação de pena pecuniária para o caso de descumprimento da sentença ou da decisão antecipatória de tutela (art. 461, §4º e 461-A).”
8 - DOS PEDIDOS:
Ante o exposto e na melhor forma de direito, requer se digne V. Exª a:
1) Conceder as benesses da justiça gratuita ao Requerente, por não possuir condições de arcare com as despesas judiciais e honorários advocatícios, sem prejuízo de seu sustento e de sua família, nos termos do art. 4º da Lei 1.060/50;
2) Conceder a antecipação parcial de tutela, ordenando ao Estado de Minas Gerais, que promova a correção o valor do piso salarial do Requerente, em conformidade com as normas Federais, ordenando-o que pague o valor proporcional a 24 horas/aula referente ao piso no valor de R$ 1.598,05, para jornada de 40 horas/aula prevista em Lei;
3) Estipular multa cominatória a ser paga pelo Estado de Minas Gerais no valor de 01 salário mínimo diários revertida para o Requerente, caso venha ser descumprido o comando da decisão judicial contida na concessão parcial da tutela;
4) Ordenar a citação do Requerido, na pessoa de seu representante legal no endereço constantes do preâmbulo, para que, querendo, responda aos termos da presente ação, sob pena de revelia e confissão;
5) Conceder a segurança, julgando a presente ação totalmente procedente confirmando a antecipação parcial da tutela;
6) Condenar ainda o Requerido ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, no importe de 20% sobre o valor da condenação, a ser apurado em liquidação;
7) Condenar o Requerido a pagar as diferenças salariais referentes ao pagamento proporcional ao piso, retroativas à data de entrada em vigor da Lei 11.738/2008;
Por fim, requer provar o alegado com a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, sobretudo provas documentais e ainda que as intimações e publicações sejam feitas em nome do advogado que esta subscreve.
Dá-se à causa o valor de R$ 100,00 (cem reais) para fins fiscais.
Nestes temos,
Pede deferimento.
Belo Horizonte, 07 de setembro de 2011
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MARCO TÚLIO DE PINHO TAVARES
OAB/MG nº 120.109
